现行的婚姻法及司法解释对离婚时知识产权收益的处理规定得比较少，主要有两条：《婚姻法》第十七条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得"知识产权的收益"归夫妻共同所有；《婚姻法解释(二)》第十二条规定：婚姻法第十七条第三项规定的“知识产权的收益”，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。可明显的看出，对于"所得"二字的理解，从过去的"实际取得"为标准，转变到现在的"实际取得或者已经明确可以取得"。

在婚姻关系存续期间，夫妻一方就其知识产权尚未与他人订立使用或转让合同也未自己使用或实施，该项知识产权的经济利益只是一种期待利益，知识产权中的获得报酬权也只是期待利益，该项财产权利不能归夫妻共有；如作为知识产权人的夫妻一方已与他人签订了使用合同，无论知识产权人是否已实际得到报酬，该报酬即为既得利益，应属夫妻共同财产之列，归夫妻共有。

《婚姻法解释(二)》第十二条"婚姻法第十七条第三项规定的'知识产权的收益'，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益"在逻辑上仍有相当大的不足。举个例子：甲在与乙的婚姻关系存续期间中创作小说一部，在该期间已经"明确可以取得"财产性收益(如已经签订出版合同)；但甲与乙离婚之后又与丙结婚，在甲丙的婚姻关系存续期间才"实际取得"该项财产收益，该收益是甲与谁的夫妻共同财产呢？有人认为“实际取得”应该优先于“明确取得”，即该知识产权的收益是甲与丙的共同财产，至于乙，对其的补偿应当适用最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十五条："离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况对另一方予以适当的照顾"。但笔者认为这种观点是不妥当的。婚姻法虽然是规范人身权之法律，但是整部法律对于财产制度的规定都体现出一个市场经济的价值观的理念，即“谁付出，回报谁”，再辅之以对弱者、妇女及未成年人的适当照顾，这就是婚姻法的基本理念，小说是甲于第一次婚姻存续期间创作的，虽然因此产生的收入是第二次婚姻期间取得，但丙对小说的创作没有付出，根据夫妻法定财产制的精神就无权要求分享该知识财权的收益，该部分的财产应当视为甲与乙的共同财产，也即对"明确可以取得"和"实际取得"发生矛盾时，应该以前者为优先。在上海市高级人民法院的指导意见中，也有与笔者相同的观点